【独家】马庆钰：德国基金会的法规制度与发展环境及其与中国的差异

今天，我跟大家分享的主题是德国基金会法规制度与发展环境，这是基于我之前在德国的两次访问经历以及和德国基金会合作开展研究的心得，并学习了这个项目（墨卡托中国基金会秘书长访欧交流项目）在过去三年中已有的的成果所做的总结归纳。结合这三方面，与大家分享我的观点。由于条件所限，我不能保证内容百分之百准确，但希望能为大家理解德国基金会提供一点帮助。

马庆钰，中央党校国家行政学院教授

一、德国基金会发展情况

一

德国基金会的定义

德国的慈善发展史极其悠久。根据德国基金会联盟的资料，最早的一家基金会是成立于1161年的约翰尼斯基金会，距今857年。类似约翰尼斯基金会的还有5 家都产生于12 世纪，有23 家基金会追溯到13 世纪，有35家可追溯到14 世纪。13世纪之前, 基金会事务主要是教会主办。13世纪之后, 逐渐出现与教会基金会相区别的普通基金会。1900年《德国民法典》对基金会做出明确规定。

在德国，基金会的定义并不像我们国家那样清晰，有严格的法律界定。欧洲基金会中心对基金会的定义有以下几点：第一，单独组建的独立非营利性团体；第二，拥有可靠的收入来源，这些收入通常来自但不仅限于捐款；第三，设立专门的管理机构；第四，将其资源用于实现公益目的；第五，路由永续性。（2014年1月1日起，法律允许成立消耗性基金会，经过事先规定的时间-不少于10年，原始资金可为实现基金目的而全部用尽）。

  二

  德国基金会的样式

德国社会中的基金会组织样式大体可归为以下几类：

民法基金会，以具体的公益目的为宗旨，由个人或者企业出资设立，一般由各州的内政部来归口负责，向财税部门申请免税资格，并且接受各州法律约束。据了解，2016年底，德国民法基金会大概有21800家。除了绝大部分是公益基金会外，也有少部分家族基金会属于私益基金会，它们主要服务于特定受益家族的利益，不享受税收优惠。估计2013-2016年间总数在850家-1000家。也就是说，在民法基金会中，有少于5%是私益基金会，多于95%是公益基金会。

教会基金会，主要为教会事务和慈善服务，无须登记，不接受国家监督，由教会自行监管。一类是教堂基金会；一类是捐赠人以教会名义设立, 归教会管理的基金会。这类基金会的数量，有的说是2500家，另外一种说法是10万家。但我觉得2500家比较可靠。其中，比较有名的事“世界面包”这个组织，属于基督教新教的一种教会基金会，是个很大的国际的网络，大概在九十多个国家和地区建立了救助活动网络。

信托基金会，依据协议成立的为履行某一托管职责为目的的基金会，没有法律地位，依据资助人和受托人签订的信托协议开展活动。可以撤销和变更基金目的，不受监管。目前信托基金会的数据是20000家左右。

公法基金会，由联邦政府或州政府根据专门的法律, 为了某个社会目的出资举办, 联邦政府或州政府每年通过财政预算为基金会提供资金保障, 支持基金会为提供服务满足公共需求。公法基金会数量不多，大概在1000家左右。但这类基金会的体量很大，他们一般也不需要筹款，依靠财政拨款。

政治基金会是公法基金会中的一大看点。政治基金会和各政党有联系，但在法律上又独立于这些政党，不是政党的附属品，也不能为这些政党进行竞选活动。德国有六大政治基金会:基督教民主联盟的康拉德·阿登纳基金会, 社会民主党的弗里德里希·艾伯特基金会, 基督教社会联盟的汉斯·赛德尔基金会,自由民主党的弗里德里希·瑙曼基金会, 联盟绿党的海因里希·伯尔基金会，左翼党的罗莎·卢森堡联邦基金会。

基金会公司，以公司形式存在的基金会，以某种特定公益目的为活动宗旨，既可为有限责任公司，也可为股份有限公司。按照《股份有限公司法》 准备一份包括设立目的、资金使用管理等内容的协议，到法院注册后就可以开展活动。基金会公司大约有1000家。

  三

  德国基金会的业务范围及资金规模

在德国，以社会福利和慈善为业务的基金会数量最多，接近30%，教育类和文化艺术类并驾齐驱都超过15%，然后是学术科研占比例超过12%。

超过70%的德国基金会资金规模在100万欧元以下，100万至1000万欧元的为22.5%,1000万欧元以上的基金会数量占到5.3%。

还有一些基金会发展数字：2013年，德国的民法基金会有20150家，2016年达到21800家，其中公益性基金会占比95%。每十万人拥有的基金会数目是25家，也即一万人里有2.5家基金会。基金会总资产达到1000亿欧元，服务于宗旨的支出大概为170亿欧元，基金会从业人员有15万，平均每个基金会30人。但值得说明的是有3/4的基金会工作人员低于10人。

基金会最多的州是北莱茵-威斯特伐利亚州：3902家，每10万人口有最多基金会的州是汉堡州：75家、其次是巴伐利亚州, 巴登—符腾堡州；每10万人口有最多基金会的城市：沃尔茨堡90家。

  四

  德国基金会业务和治理特点

根据我对德国基金会的研究，我将其业务和治理特点归纳为以下几个方面：

第一，保持高度独立性。两个方面的独立，第一，独立于捐赠人，基金会在日常运营管理中不受资助者的控制。第二，独立于政府和执政者。基金会完全独立自主地开展活动, 不受政府和政治党派团体的控制。即便是公法基金会和政党基金会，资金主要来自于公共财政，但是在运行决策上也是理事会独立负责。

第二，章程是最高准则。严格按照其章程履行自己的职责, 执行基金会设立人明确的宗旨。如要修改，哪怕是一个字，也要到所登记的地方法院去申报。由于章程的刚性，提高了公益慈善特定领域的专业程度和社会对基金会资源的可预期性。这也成为私人捐资基金会的制度基础。

第三，参与政策倡导。德国基金会的活动既有公益资助和慈善救助，也推动科技发展、学术交流以及应对难民危机等，尤其难能可贵的是积极参与政策倡导，这是德国基金会又一个亮点。

第四，注重授人以渔。德国的基金会绝大部分是资助型基金会。现在他们在直接资助研究和公益项目基础上，又有进一步探索，如墨卡托基金会孵化扶持公益机构，埃伯哈德基金会的公益创投，还有帮助捐赠人进行慈善资助管理的“捐赠人建议基金”等，都是“授人以渔”的尝试。

第五，联合发展行业自律，这点德国做得很好。比如说德国基金会中心，它的服务对象达到630个基金会。像德国基金会联盟（也称德国基金会协会联合会）有4000个基金会会员。还有欧洲基金会中心。他们都是以基金会的名义加入联合会，共同成为联盟组织，之后基金会互相之间进行交流，提升能力，比如做品牌、做评价、做规矩、做规则、做标准，进行内部的约束等等。

第六，基金会可以拥有企业。如博世基金会拥有博世集团旗下 80%的财产，公司的利润大部分交给基金会。墨卡托基金会其上的母基金会叫做MERIDIAN，掌管着两家基金会和两家企业。母基金会除了管理施密特家族的原始资本金以外，还通过控股企业获得利润分红，再将资金分配至基金会与公司（再投资）。母基金会的股东1/3成员来自施密特家族，从而保证家族在基金会的影响力。

  二、德国基金会的制度框架

在德国，法律框架以基本法为基础，民法典是准则，保障公民的结社自由权。再一个，德国的基本法保护并促进任何人及任何职业均享受结社权利。尽管基金会注册、社团注册的人数有规定，但是结社的数量并没有最低限制，它保护自然人可以按照同一个宗旨组成社团。

德国民法典对基金会设立以及运作给予了规定：基金会管理属于各联邦州的事务，各个州都有其相应的基金会法。成立基金会需要办理注册手续。在各个州，一般是由内政部对基金会进行审批，主要审查场所、章程、理事事会、监事机构等等。

德国的社团登记与三个部门有关：一个是司法部，它主要拟定相关的法律文书、法律草案；二是地方法院，它负责社团的注册；三是州政府的内政部，它负责基金会的注册。分工非常清楚。在德国，基金会的注册非常简单，5万欧元就可以注册一个基金会（信托基金会更低）。

就税收政策而言，德国对公益性基金会给予税收优惠。 包括免交法人税、所得税，接收捐赠资金、公益支出、行政人员费用等全部免税，增值税也全面或降至按7%征收。与公益性目的无关的要全额交税。

德国基金会对公益基金会的认定包括：第一，基金会宗旨符合公益目的要求；第二，基金会受益对象具有非特定性；第三，基金会理事薪酬相对合理；第四，基金会行政费用不应过高；第五，增值的资金一般应在两年内完成公益支出。

就监督而言，德国政府认为，政府就是负责对社团注册审批，注册过后，其管理应主要靠社团自己，不应过多干预，即所谓“登管分离”，是德国社会组织管理体制的一个明显特点。对于基金会，监管会多一些，政府除了注册审批外，还有税务和资金方面的监督。

州政府的内政部负责注册。具体的做法是：一是为基金会申办者提供咨询服务；二是检查设立基金会的目的和章程，基金会目的既可以是公益性，也可以是私益性；三是收取设立基金会资产的各类证明，民法基金会无严格的最低出资额限制，但要求资本金的收益可以维持基金会存在。四是向基金会发放批准书，并向社会公布。

注册登记者也承担监管职责，主要是两个方面：一是审查基金会提交的年度报告。年度报告的内容包括业务工作情况、资助项目情况、对外投资情况和年度决算情况。重点关注原始资金是否实现保值增值、业务活动是否符合章程规定的宗旨、基金会的管理费用是否过高等事项。基金会的管理费用一般控制在总支出的10%—30%以内，如超过则会进行重点审查，甚至要求补交税款。二是对基金会违规行为进行处理。如果触犯刑法则由相关部门处理。如未触犯刑法，可采取责令改善措施，补交税款。

此外，财税部门对基金会的税务进行监督。

马庆钰教授与2018年秘书长访欧团合影

  三、比较所得八个差异与三条启示

1.历史文化的差异。至少有基督教的原罪教义、宗教的博爱传统、及其民法典中关于“法人”的创设，成为德国基金会产生时间早、规模大、社会慈善源远流长的健康规范的土壤条件。中国也有很早的慈善历史，但由于农耕文明中小农经济血缘宗族联系的局限性和儒教的功利性，以及现代慈善文化的缺乏，中国历史上最早存在的是与农耕社会适应的家族救济方式。佛教传入后推动了宗教慈善救济的发展。如福田院、安济坊等设立。真正的基金会一直到1981年才出现。

2.审批条件的差异。德国基金会的登记注册程序比较简单, 原始资金要求也不高, 一般民法基金会为5万欧元，信托基金会可低至5000欧元。基金会的可以灵活多样，为人们做公益提供了制度的便利。结果是每1万人就有2.5家基金会；中国基金会形式极其单一且成立条件极为严苛，至今才有6000基金会。其实是审批制度不利于民间资源发挥社会公益慈善作用。

3.章程宗旨的差异。德国基金会的章程具有不可更改的刚性，可能存在与时代脱节的情况，但是好处是章程的刚性可能有利于提高其在公益慈善特定领域的专业程度，提升政府和社会对基金会资源的可预期性。中国个基金会在这一点上可以对照和思考是否也有值得交流的地方。

4.独立性的差异。德国基金会不仅独立于捐赠人，更重要的是独立于政府和执政者。德国基金会完全独立自主地开展活动，不受政府或其他政治势力的影响。政府只监督基金会是否遵守了法律及基金会章程列明的设立人意愿，而无权干涉基金会的具体活动。即便是公法基金会和政党基金会，在决策运行上也是理事会负责。中国的基金会独立性上有差距。

5.支出成本的差异。德国基金会对支出没有设定限制数额，只是规定得到的捐赠和资金在两年内支出；对管理费用是年度支出总额10-30%之内；比较规模弱小的中国非公开募捐基金会6-8%的年度支出比例和12-20%的管理费用支出规定，似乎是干预太多了。

6.税收优惠的差异。德国公益基金会享受了法人税、所得税、增值税、注册本金、接收捐赠资金、公益支出、行政人员费用等的免税待遇。中国公益社会组织包括基金会享受的都是四类很少的免税待遇，尤其是25%的所得税，直接影响了中国基金会的生存、慈善运营和规模扩展，成为一大发展障碍。

7.官民性质的差异。德国基金会绝大部分都是民法基金会，只有微乎其微的1000家左右是公法基金会，体现了整整的慈善精神和公益文化；而中国的基金会迄今仍有相当比例和相当规模的，是财政资金成立的基金会，且没有意识到这有悖于慈善和公益的正确走向。

8.监督监察的差异。在德国对社会组织不使用“管理”二字。德国政府认为，政府对社团就是负责登记，登记过后，其管理应当完全靠社团自己，政府不应过多干预。因此，“登管分离”是德国社会组织管理体制的一个重要做法。虽然也有年度报告和违规惩罚的环节，总体上以自治自律为主；中国的监督监管相对是比较严苛的，显露出了不信任的深层意识。

这些差异所折射的需要进一步思考。我所想到的有这样几个方面：

第一，政府和慈善界要很好思考“第三次分配理论”的实质。它是继初始分配、税收调节之后的重要环节。实质是个人和家庭基于博爱奉献公益慈善精神，从家庭个人物财中拿出来无偿给于需要帮助者或满足公益需求的行为，其中也包括属于慈善和公益的无偿服务行为。一切不属于这个范围的，通通不是慈善公益的第三次分配行为。德国的民法基金会和社会上一年50多亿欧元的捐赠，都是标准的第三次分配行为。我国则有至少70%的所谓捐赠则不属于。

第二，学界要很好思考国家法团主义和社会法团主义的区别。很早就有学者提出中国要注意学习德国的法团主义社会组织实践方式，认为中国和德国在体制上有些相似之处，尤其是把德国伞形社会组织方式嫁接到中国的枢纽型组织模式上，将会让我们心安理得。实际上这是误解。在和德国学界专家讨论后，可以证实，德国法团主义其实是社会法团主义，而中国引进来时囫囵吞枣，搞不明白，结果引来引去，却在强化这本已有之的国家法团主义，其所影响的不仅仅是阻碍了国家和社会制度走向现代化。这两者之间的差异及其后果的确值得学界深思。

第三，权力主体应认真思考管制和自治对于社会秩序的不同影响。管制主义是为了获得理想的社会秩序，社会法团主义也是为了获得理想的社会秩序。到底哪种更有效，这得实践来证明。德国政府和基金会等社会组织的关系，显然不是管制主义的，倒是属于在社会法团主义下的社团自治主义方式。结果是，社会组织没有乱，社会也没有乱，整个公益慈善领域都是健康有序的经营发展。比较来看，我们自己与社会组织和基金会的关系，不仅不是伙伴关系，甚至不是伙计关系，而在某些环节某些机构那里，警惕更是多于信任，从登记到审批到监管，管制主义成为主流意识。这样的政社关系，是否会得到想要的秩序，大家有目共睹。所以我认为，集权往往失序相连，而自治则往往和健康有序相关。

注：本文为马庆钰教授在墨卡托中国基金会秘书长访欧项目行前培训的分享，内容版权归马庆钰教授所有，如需转载请联系微信公众号后台。

关于墨卡托中国基金会秘书长访欧项目

2017年-2019年，中国基金会发展论坛与墨卡托基金会在中欧基金会国际交流领域形成共识，达成合作。双方将共同促进中欧基金会间的沟通交流、相互理解与合作。

访欧项目是墨卡托基金会在中国开展的“国家与社会-中国未来合作伙伴”主题项目中的子项目，2018年访欧项目由墨卡托基金会联合中国基金会发展论坛，通过遴选国内优秀的基金会秘书长前往德国及比利时进行为期7天的参访交流活动，以促进中欧在基金会领域的知识交流和经验分享，推动中国和德国以及其他欧洲国家民间组织之间的友好对话。

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